מועלם ואח' נ' פעילים - חברה לניהול השקעות בע"מ

פסק דין

הצדדים לתביעה, העובדות הצריכות לה וטענות הצדדים

1.מונחת בפני תובענה בסך 415,299 ₪ שהגישו מר אהרון מועלם (להלן: "התובע") והגב' ברכה מועלם (להלן: "התובעת"; שניהם יחד יקראו "התובעים"); בני זוג אשר היו בזמנים הרלוונטיים לתביעה בעלי חשבון הנושא את שמם בבנק הפועלים, סניף 639 חולון א', כנגד פעילים ניהול תיקי השקעות בע"מ; חברה פרטית בבעלות בנק הפועלים אשר עוסקת בניהול השקעות בניירות ערך, בין היתר עבור לקוחות פרטיים (להלן: "הנתבעת").

2.התובע שירת בצה"ל משך 28 שנים וסיים את שירותו בשנת 1999 בדרגת אל"מ. עם פרישתו קיבל פיצויי פרישה. עובר לניהול תיק ניירות הערך אצל הנתבעת, השקיעו התובעים חלק מכספם בקרנות נאמנות באמצעות יועץ השקעות בבנק הפועלים. בתחילת שנת 2000 החליטו להעביר את ההשקעה לניהול הנתבעת והשקיעו הסך 349,000₪, מתוך כספי הפרישה, בחשבון ניירות ערך לצורך ניהול התיק בשוק ההון.

3.ביום 17.1.2000 נפגשו התובעים עם מנהלת קשרי לקוחות בנתבעת הגב' גילי פרייברג (להלן: "גילי") שהעלתה את עיקרי הפגישה על תרשומת (נספח א' לתצהיר גילי). התרשומת אינה נושאת את תאריך הפגישה כי אם נוקבת בתאריך 27.1.2000, להלן עיקר תוכנה: "הלקוח, פורש צה"ל מחזיק בסניף את תמורת הפנסיה ע"ס כ- 800 אלש"ח ... עובד ומשתכר וכן מקבל פנסיה. מעביר לניהולנו 350 אלש"ח במדיניות של עד 100% במניות + הגנת מעו"ף. מצפה לפעילות מנייתית אגרסיבית ופעילות בניע"ז..." (המסמך יכונה להלן: "התרשומת").

4.במסגרת הפגישה נחתם בין הצדדים הסכם לניהול תיק השקעות באמצעות הנתבעת. בסעיף 5 להסכם נקבע כדלקמן: "א. הלקוח מצהיר כי צרכיו והוראותיו ביחס לניהול התיק הינם כמפורט בנספח המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. ב. הנספח האמור יהיה ניתן לשינוי ע"י הלקוח ובלבד שהודעה בכתב בדבר השינוי תימסר למנהל התיקים לפחות 7 ימי עסקים לפני המועד בו מבקש הלקוח לערוך את השינוי, אלא אם כן הסכים מנהל התיקים לקבל הודעה כאמור תוך זמן קצר יותר." בסעיף 6 נקבע: "פעולות מנהל התיקים תהיינה כפופות להוראות לעניין סוגי ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שייכללו בתוך ההשקעות ובדבר שיעורו של כל סוג מאלה, ביחס לשווי התיק שתינתנה ע"י הלקוח מעת לעת ואשר תהיינה ניתנות לשינוי על פיו (להלן "הנחייה לגבי הרכב תיק ההשקעות שבניהולכם")" .

ואילו בסעיף 9 נקבע: "הלקוח מצהיר כי ידוע לו כי אין מנהל התיקים מתחייב להשיג עבורו רווח מינימלי כלשהו בפעולות ניהול התיק, בין ע"פ הסכם זה ובין בכל דרך אחרת." (להלן: "הסכם ניהול התיקים").

5.להסכם ניהול התיקים נלווה ייפוי כח לפעול בחשבון התובעים בבנק הפועלים וכן מסמך "צרכים והוראות ביחס לניהול התיק", בו סומן בסעיף ד': "אינני מעוניין במסירת פרטים על נכסי הפיננסיים." במעמד זה נחתם גם מסמך נושא הכותרת "הנחייה לגבי הרכב תיק ההשקעות שבניהולכם" ולפיו, בהמשך לסעיף 6 להסכם ניהול התיקים שלעיל, התובעים מורים לנתבעת לנהל את התיק לפי שיקול דעתה ובלבד שמרכיב המניות בתיק לא יעלה על 100% וכן סומנה אפשרות נוספת "אחר" ולצידה התווסף בכתב יד "הגנת מעו"ף לפי שיקולנו." לצד שני הסעיפים המוזכרים חתמו התובעים בראשי תיבות, בסוף הטופס חתימות התובעים לצד פרטיהם. יצוין כי הטופס מאפשר בחירת אחת מ-7 רמות סיכון בכל האמור למניות: עד 10%, עד 20%, עד 30%, עד 40%, עד 50%, עד 70% וכן עד 100% - היא בחירת התובעים החתומים לצד החלופה הנבחרת, כאמור. אין חולקין כי התיק נוהל בפועל בהרכב מניות של קרוב ל- 100% למעט תקופה בת כחצי שנה בה שונתה המדיניות להשקעה באמצעות אג"ח (עדות מומחה התובעים האוזר בעמ' 8 ש' 11-16).

6.אין מחלוקת בין הצדדים כי תיק התובעים נוהל על ידי מנהל התיקים מר אבי ליסטנברג (להלן: "ליסטנברג"). הפעילות החלה כאמור ביום 14/2/00, עת עמד שווי התיק על הסך ההתחלתי של 349,287 ₪. נכון ליום 29.2.2000 עמד שווי תיק ההשקעות של התובעים על סך של כ- 387,205 ₪ (ראו טבלה אשר צורפה כנספח 9 לתצהיר התובע). מחודש מרץ 2000 חלה ירידה דרמטית בשווי התיק, ובחודש אוקטובר 2002 הגיע שווי תיק השקעות התובעים לסך של 61,132 ₪, דהיינו ירידה של כ-80% בשווי התיק. בחודש זה (אוקטובר 2002) נמכרו המניות בתיק ההשקעות ונרכשו במקומם אגרות חוב ממשלתיות. במאי 2003 חזר תיק ההשקעות לתיק המורכב משיעור הקרוב ל-100% מניות.

7.טענתם העיקרית של התובעים בתובענה נוגעת להתנהלות הנתבעת בקשר עם ניהול תיק ההשקעות ולתוצאותיו העגומות. כפי שיפורט ביתר הרחבה להלן, בין הצדדים התקיימה פגישה ביום 18.1.2007; בחודש פברואר 2007 פנה התובע לנתבעת בדוא"ל וכתב בין היתר (נספח ה' לכתב התביעה): "...בתחילת שנת 2000 העברתי אליכם לניהול תיק השקעות... במהלך שנה זו לצערי קרסה הבורסה ועימה גם תיק ההשקעות אך לא על כך אני מלין משום שזה יכול לקראת (כך במקור- הערה שלי, ח.פ) אולם לא יתכן שבמשך כל השנים מאז (מה גם שהבורסה שוברת שיאים חדשים) תיק ההשקעות למרבה הצער והפליאה אינו מתאושש.."; ביום 31.12.2008 פנו התובעים במכתב לנתבעת באמצעות בא כוחם; ביום 4.3.2009 התקיימה פגישת הצדדים במשרד ב"כ התובעים שלא נשאה כל פרי.

בחודש מאי 2009 ביטלו התובעים את ההסכם. ביום 5.8.2009 הוגשה התובענה דנן.

טענות הצדדים ביתר פירוט

טענות התובעים

8.התובע טוען כי העדר הבנה בשוק ההון כמו גם חוסר זמינות ויכולת לעקוב באופן יומיומי אחר שוק ההון היו הסיבות בגינן בחר להשקיע את כספיו באמצעות גוף מומחה לניהול תיקי השקעות. לטענת התובעים, לא הוסברו להם די הצורך משמעויות מסמך ההנחיה לגבי הרכב התיק והסיכונים הכרוכים בכך ולא בוצע באופן הולם בירור צרכיהם בניהול התיק. לטענתם, לא התערבו בשיקול דעת הנתבעת בפעולות שבוצעו מטעמה. עוד טוענים הם כי במסגרת הפגישה עם גילי לא הביע התובע ציפייה לפעילות מנייתית אגרסיבית. כמו כן, גילי לא הסבירה לתובע כי לשיטת הנתבעת אי מסירת פרטים אודות נכסים פיננסיים משמעה כי לא ניתן להתאים את השירות לצרכי התובע. נהפוך הוא, התובע אשר התעניין האם יש חשיבות למסירת מידע על ניהול התיק הושב כי אין זה משמעותי מבחינת ניהול התיק ואופיו. כמו כן, אין בסירובם של התובעים ליתן פרטים על נכסיהם הפיננסיים כדי לפטור את הנתבעת מחובתה המהותית להתאים את צרכי השירות ללקוח בדרכים אחרות כגון שיחה הבוחנת את מטרת השקעת התובעים.

9.במסגרת כתב התביעה הלינו התובעים על מדיניות ההשקעה שננקטה ע"י הנתבעת עד לחודש אוקטובר 2002 (ראו סעיף 13 לכתב התביעה). ברם, בתצהיר התובע נטען כי אינו מלין על השפעת משבר שוק ההיי-טק והאנתיפאדה על התיק, משברים שפקדו את ישראל והעולם כולו מחודש מרץ 2000 ועד אוקטובר 2002, כי אם על מדיניות ההשקעה באופן שגם לאחר ששערי המניות בבורסה עלו – התיק נותר בשפל חסר תקדים (סעיף 19 לתצהיר). הן במייל המצוטט לעיל, שנשלח מטעם התובע לנתבעת, הלין התובע על התקופה שלאחר המשבר ועל כך שהתיק "לא התאושש".

10.יוער כי לנוכח חוסר הבהירות בין האמור בכתב התביעה לבין התצהיר בנוגע לתקופה לגביה מעלים התובעים את טענותיהם, הבהיר ב"כ התובעים בישיבת קדם המשפט מיום 6/10/10 כי הטענות מתייחסות לניהול רשלני עד לחודש אוקטובר 2002 ולאחר מועד זה אין כל טענה בעניין ניהול התיק. עוד טען ב"כ התובעים כי הנזק התגבש רק בחודש אוקטובר 2002 (שם בעמ' 3 שו' 20-28).

11.מכל מקום, התובעים טוענים למדיניות השקעה בלתי סבירה/אחראית, המקימה את יסודות עוולת הרשלנות ואף עולה לכדי הפרת חוזה. חוסר הסבירות בא לטענת התובעים בשני פרמטרים: הראשון, השקעת התיק כולו ב – 100% מניות; השני, אי פיזור נכון של המניות. לעניין הפרמטר הראשון אמנם לא מתכחשים התובעים לחתימתם על ההוראה המאפשרת השקעה בעד 100% מניות (ראו עדות התובע בעמ' 26 שו' 15; עמ' 30 שו' 10), אולם לטענתם ההסכם אינו מחייב כי מלוא התיק יושקע במניות, אין בהוראות ההסכם לכשעצמן להעיד על כך שהתובעים ביקשו להשקיע את כל כספם במכשירים פיננסים ספקולטיביים בלבד ולנהל תיק השקעות ברמת סיכון גבוהה מאוד. לעניין הפרמטר השני טוענים התובעים כי מרבית המניות שנרכשו הינן מניות "מוטות טכנולוגיה", ענף בעל סיכון גבוה. לתמיכה בטענת מדיניות השקעות חריגה הביאו התובעים חוו"ד המומחה פרופ' שמואל האוזר (נספח ז' לכתב התביעה, להלן: "האוזר") ובה שלושה תרחישים אפשריים הבוחנים שלושה אפיקי השקעה סבירים יותר עבור התובעים לחודשים 02/2000 – 10/2002. ממוצע תרחישי הנזק על פי חווה"ד עומד על הסך של כ- 378,442 ₪ (דיון בחווה"ד ופירוט האמור בה, יובא להלן).

12.לטענת התובע בתצהירו ביום 18.1.2007 פנה למר תמיר כהן, מנהל בנתבעת, וגולל בפניו את חוסר שביעות רצונו משווי התיק ותחושותיו כי התיק נוהל באוזלת יד. ביום 23.1.2007 שלח לתמיר דוא"ל המסכם את הפגישה, משלא קיבל התייחסות ביקש הוא לקיים פגישה עם דרג בכיר יותר והופנה למר יוסי לב, מ"מ מנכ"ל הנתבעת. ביום 13.2.2007 נערכה פגישה ובה חזר התובע על חוסר שביעות רצונו. לטענתו, יוסי לב ציין בפניו כי נעשתה טעות אסטרטגית בכך שהנתבעת שמה כל יהבה בתיק על מניות טכנולוגיה (ראו עדות התובע בעמ'27 שו' 18-24; עמ' 28 שו' 8). ביום 22.2.2007 יצר יוסי לב קשר טלפוני עם התובע ואמר כי יוכל להחזיר חלק קטן מהעמלות בסך 1,000-2,000 ₪ חרף העובדה שהתובע ראה בהצעה כמקוממת הסכים להמתין פרק זמן נוסף בתקווה לראות שיפור בתיק. משלא ראה שיפור פנה לפרופ' האוזר לקבלת חוות דעת וכן למתן יעוץ משפטי.

13.לטענת התובע בתצהירו מעולם לא ראה את ה"תרשומת" שערכה גילי ותוכנה אינו מסכם את הלך הפגישה כפי שזכורה לו. כך למשל טוען כי לא ציין בפני גילי את המילים "פעילות מנייתית אגרסיבית" ואינו מבין את משמעות המילים. בסיכומים טוענים התובעים כי גם אם מדיניות ההשקעה שניהלה הנתבעת בתיק ננקטה בהתאם לתרשומת זו, אזי אין הדבר מלמד על הסכמת התובעים לכך. התובעים מציינים שהוכח במהלך הראיות שהתרשומת נערכה עשרה ימים לאחר מועד הפגישה בהתבסס על פתק שלא הוצג; שחלה טעות סופר בציון שמו הפרטי של התובע; השורה המגדירה את מדיניות ההשקעה הוספה לאחר מועד עריכת התרשומת וניתן לראות כי כתובה מחוץ לשורות, מה גם וניתן לפרש את המשפט: "מדיניות מנייתית אגרסיבית" הקובעת את אופי מדיניות ההשקעה בצורה אינדיווידואלית ספקולטיבית וסובייקטיבית. בנוסף טוענים בסיכומים כי הנתבעת העלימה מידיעתם את המדיניות ושינויה ו"התובעים לא עורבו בשיקולי הנתבעת" (סעיף 39).

14.עוד טענו התובעים בכתב תביעתם כי הנתבעת ביצעה פעולות של קניית ומכירת ניירות ערך באופן תכוף שלא כנהוג בקרב משקיעים לטווח ארוך כדוגמת התובעים. בנוסף טוענים, כי הנתבעת גבתה עמלות של קניה ומכירה בשיעורים גבוהים מהמקובל ובאופן בלתי סביר ביחס לתיק ההשקעות של התובעים, קרי למעלה מ-0.5% לכל פעולה, כאשר בשוק ההון עמלה של 0.5% - 0.7% נחשבת גבוהה ביותר בתעריפי הבנקים שכן, לקוחות גדולים כדוגמת הנתבעת משלמים עמלות בשיעור 0.1% ואף פחות מכך. סך העמלות העודפות, ההפרש שבין 0.5% ל-0.1% מסתכם בסך 14,000 ₪ שמתוכו 11,000 ₪ נגבו עד לסוף שנת 2002 דבר המעיד על פעילות "קניה-מכירה" מרובה. שווי תיק ההשקעות בממוצע על פני השנים עמד על כ- 115,000 ₪ ועל כן טוענים כי שיעור סך העמלות העודפות ביחס לשווי התיק הינו למעלה מ- 9.74% והנזק מהעמלות העודפות מגיע לסך 36,857 ₪. אעיר, כי בכתבי הטענות עלתה טענת "חיבוץ" אולם מומחה התובעים עצמם שלל טענה זו בעדותו (ע"מ 10 ש' 20-21). מכל מקום טענת גובה העמלות נזנחה בסיכומים.